广州“小产权房”进行买卖合宪，但有值得一提？

9号看房团 2022-07-14 78

广州贫困户楼，多为发展史遗留下来违规建筑物

佛道有云：人世间人，法有经，接着知违法法也；天下大事，了犹时隔多年，罢了以无疾而终。——小产权房公开审判亦法有经，但难以自了。

▌创作者：张茂荣滕昭项目组执行官辩护律师、房地产业争论化解研究者

▌萨温齐：房地产业、小产权房纷争，ST智慧公事，城中村等

广州7.15房价新规后，小产权房、分项房渐热，发展史遗留下来违规建筑物（全称发展史违章建筑物）类小产权房受热捧。

不可否认，违规建筑物进行买卖合约通常合宪，但假如并非进行买卖而要受赠呢？呢必定合宪？

这是两件十分有趣的事：通说进行买卖合宪，受赠大自然合宪，而本栏索引事例辨认出，还真不见得！

广州市中级人民高等法院案例裁决：发展史违章建筑物受赠合约不仅不合法有效率，所以交货后即无法撤消！

分项房受让合约与否有效率？

事例：纪某1、纪某2、王某与张某1、张某2、张某3、张某4立遗嘱纷争一审刑事裁决书

案号：（2017）粤03民终6167号

裁判员高等法院：广州市中级人民高等法院

裁判员天数：2017年06月05日

裁判员要义：

1、广州发展史违章建筑物，未经产权登记，未办报建手续，只有使用权，没有所有权，不存在办理转移登记之说；

2、使用权的移交即应视为房产权利的转移，交货后受赠协议即履行完毕，受赠人无法行使任意撤消权，无权再撤消受赠。

基本案情：

涉案房产为发展史违章建筑物，系张某自建房，1993年8月竣工。

2004年7月8日，张某签署《受赠协议》，将涉案房产受赠纪某1和纪某2，并经辩护律师事务所辩护律师见证。

2008年3月31日，张某又立遗嘱将涉案房产分配给子女张某1、张某2、张某3、张某4及妻子纪某1，并由另一辩护律师事务所辩护律师见证。

2008年6月28日，张某去世。

纪某2主张2011年5月20日，将受赠的涉案房产一楼整层所有权益以24万元的价格受让给第三人王某。

张某1、张某2、张某3、张某4向一审高等法院起诉纪某1、纪某2、王某，要求按立遗嘱。

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一公开审裁决：受赠有效率，未过户，可以任意撤消。

广州市南山区人民高等法院经审理认为：本案的焦点是受赠协议与遗嘱的效力。

各方当事人均未对受赠协议的真实性提出异议，予以采信。但涉案房屋属于村民宅基地上的自建房，无产权证书，亦难以办理房产过户，因此涉案房屋并不具备不动产所有权转移的法定要件，被继承人张某对于被告纪某1及第三人纪某2的受赠，仅为对涉案房屋使用权进行处分，涉案房屋权属并未发生转移。

关于遗嘱的效力，被告及第三人虽对遗嘱的形式及效力提出异议，但未能提供足以反驳的证据，故采信该遗嘱的效力。

依据合约法的规定，受赠人在受赠财产的权利转移之前可以撤消受赠。张某在其去世前订立遗嘱，视为撤消了之前的受赠协议。因此涉案房屋权属应遵循张某的遗嘱进行分配。

裁决：确认涉案房产由张某1、张某2、张某3、张某4按立遗嘱，纪某1、纪某2自裁决生效之日起十日内交货房屋使用权。

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一公开审裁决：受赠有效率，无需过户，无法任意撤消！

广州市中级人民高等法院经审理认为（裁判员原文）：

被继承人张某与上诉人纪某1、纪某2于2004年7月8日签订的受赠协议系当事人的真实意思表示，内容不违反法律行政法规的强制性规定，不合法有效率。

《中华人民共和国合约法》第一百八十六条第一款规定，受赠人在受赠财产的权利转移之前可以撤消受赠。据此，受赠合约亦属于诺成合约，但在受赠财产权利转移之前，受赠人享有任意撤消权，本案的争论焦点之一即张某受赠纪某1、纪某2的广州市××××坊59号房产的权利与否已转移，张某与否可以行使其任意撤消权。

对此，本院认为，涉案房产属于广州市发展史遗留下来违规建筑物，未进行产权登记，也未办理报建手续，张某对该房产只有使用权，没有所有权，故不存在办理转移登记之说。

根据各方当事人确认的事实，受赠协议签订后，该房产即交予纪某1、纪某2管理、使用，在房产无法办理过户登记手续的情况下，使用权的移交即应视为房产权利的转移，故本案受赠协议已履行完毕，张某无法行使任意撤消权，无权再撤消受赠。原公开审裁决对于受赠财产权利与否已转移认定错误，本院予以纠正。

至于《中华人民共和国合约法》第一百九十二条第一款规定的撤消权，即使本案符合该条规定的情形，因张某2008年去世，被上诉人提起本案诉讼之时早已超出该条第二款规定的一年除斥期间。

2017年6月5日终公开审裁决：

1、撤消广州市南山区人民高等法院（2015）深南法沙民初字第332号刑事裁决；

2、驳回被上诉人张某1、张某2、张某3、张某4的诉讼请求。

一一审案件受理费均由被上诉人张某1、张某2、张某3、张某4负担。

广州中院该案观点意即：发展史违章建筑物无论进行买卖与否有效率，受赠都是不合法有效率的，且交货后即不可撤消！——这无异于一颗原子弹投放于广州小产权房市场！

买发展史违章建筑物，遇城中村，遭卖方反悔，咋办？.

为求证该裁判员观点与否具有普遍性，本栏在司法裁判员文书网索引大量事例，辨认出了两个不同观点的判例：

罗湖高等法院：一个是上述事例之后，2020年3月4日广州市罗湖区人民高等法院（2018）粤0303民初15022号案：该案裁决认为受赠有效率，但可以任意撤消，理由是涉案房产未取得房产权属证书，难以办理房屋产权转移登记，故涉案房产，即受赠的财产未完成权利转移，且未经不合法公证，不具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质，受赠人享有任意撤消权，受赠人死后，其继承人有权撤消。——该案未见一审，且与上级高等法院裁决矛盾，因上级高等法院有撤消权，故不足以否定上述广州中院观点。

荆州中院：另一个是2019年12月5日荆州市中级人民高等法院（2019）鄂10民终1636号案：该案一公开审裁决认为涉案房产因建房所附着的土地未办理相关不合法手续而使所建房屋并未能取得各类相关许可手续，地方政府行政执行部门认定其属违规建筑物而不许施工。原告为偿还债务与被告及第三人签订受赠协议书，将未取得相关权证的土地及土地上的附着物无偿受赠被告，其受赠行为属合宪的行为。——意即荆州中院认为违规建筑物受赠合约确定合宪。

其他高等法院尚未索引到类似明确观点的事例。